La cession du bail commercial
Tout comme en droit français, la cession d’un bail opère un transfert du cédant (le locataire d’origine) au profit du cessionnaire (le nouveau locataire) de l’ensemble des droits mais aussi des obligations stipulées dans le bail.
Cette opération, au demeurant banale, ne saurait cependant être dénuée d’embuches. Si le principe est qu’un bail commercial est librement cessible, il n’en demeure pas moins qu’en pratique cette liberté est souvent limitée dans le contrat de bail par des conditions que le propriétaire a souhaité imposer. Ces limitations sont destinées à permettre à ce dernier de conserver un certain contrôle sur le processus de cession, l’identité du repreneur, et lui permettant de s’assurer de la capacité économique du repreneur à se subroger au cédant.
1. Une condition essentielle : le consentement du propriétaire
La condition la plus couramment rencontrée est l’obtention du consentement du propriétaire. Ainsi, un bail comprenant cette condition ne pourra être valablement cédé sans que le propriétaire ait formellement et expressément accepté la cession.
Si le bail impose que le consentement du propriétaire soit une condition préalable à la cession, il appartiendra au cédant de prendre les mesures utiles afin de pouvoir obtenir ce consentement.
2. Les conditions de l’obtention
Seules les conditions indiquées dans le contrat de bail peuvent être invoquées par le propriétaire.
Le risque est que le consentement du propriétaire soit subordonné à des conditions reposant sur des critères purement subjectifs et non mesurables. Afin d’éviter cet écueil, il est important que ces conditions aient été négociées préalablement à la signature du bail et que les dispositions du bail en faisant état ne laissent aucune place à l’interprétation des parties.
Ces conditions seront traditionnellement les suivantes :
- La garantie du cédant
En droit anglais, cette garantie est connue sous le nom de Authorised Guaranty Agreement, aussi souvent appelée « AGA » .
Dans le contexte de la reprise d’un bail existant, il s’agit d’un engagement formel du cédant par lequel ce dernier accepte de cautionner les obligations contractuelles contenues dans le bail que le cessionnaire propose de reprendre à son profit.
Il s’agit donc d’une condition qui peut s’avérer onéreuse pour le cédant, surtout lorsque son cessionnaire est une société nouvellement constituée ou dispose d’une santé financière fragile.
Afin de limiter l’étendue de la responsabilité du cédant, les textes imposent des limitations quant aux dispositions qu’une AGA peut contenir. Ainsi, la garantie ne peut porter que sur les engagements pris par le cessionnaire, à l’exclusion de ses successeurs ou repreneurs futurs. D’autre part, la garantie prend fin automatiquement au moment de l’expiration du bail – à moins, bien entendu, que le bail ait été cédé à nouveau ; en ce cas, la garantie prendra fin au moment de la prise d’effet de cette nouvelle cession. Enfin, une AGA ne pourra être invoquée par le propriétaire qu’à partir de l’instant où elle a été entérinée par écrit. Un engagement seulement tacite ne sera pas considéré valable.
- La caution
A défaut d’invoquer une AGA, le propriétaire peut exiger qu’une tierce partie se porte garante des engagements du cessionnaire (guarantor). Dans la majorité des cas, il s’agira d’une société du groupe telle que la société mère ou la holding. Lorsque le cessionnaire est une société indépendante, cette caution pourra être une personne physique, par exemple le gérant ou son/ses actionnaire(s).
Tout comme dans le cadre de l’AGA, l’accord exprès de la caution est nécessaire et ne peut exister tacitement.
- Confidentialité
Plus rarement, le bailleur peut imposer que le cessionnaire accepte de signer un accord de confidentialité.
La liste des conditions auxquelles l’octroi du consentement du propriétaire est subordonné n’est pas exhaustive.
3. Le refus du propriétaire
Si les conditions imposées dans le contrat de bail ne sont pas réunies (voir supra), le propriétaire peut légitiment refuser d’accorder son consentement à la cession.
Les textes imposent une autre possibilité de refus possible du propriétaire : lorsque le cédant est redevable d’arriérés de loyers ou d’autres sommes dues au propriétaire conformément aux dispositions du contrat de bail. En ce cas, le propriétaire peut décider de subordonner son accord à l’acquittement des sommes qui lui sont redevables contractuellement.
Dans d’autres cas, ce refus peut reposer sur le seul fondement des termes contractuels contenus dans le bail, par exemple, le cessionnaire conduit une activité commerciale non autorisée par le contrat de bail ou bien exige des autorisations spécifiques susceptibles de réduire la valeur marchande du bail.
4. Les recours du cédant
Le fait que toutes les conditions soient réunies pour autoriser la cession, constitue t-il une garantie que le propriétaire donnera son accord ?
Malheureusement, certains propriétaires désireux de conserver le status-quo ou simplement peu soucieux de l’intérêt de leur locataires ont développé une tactique qui consiste à retarder le processus de décision artificiellement dans l’espoir que les parties à la transaction se lassent et abandonnent leurs projets. Ces pratiques ont conduit le législateur à imposer certaines règles de conduite que le propriétaire se doit de respecter lorsque son consentement est sollicité.
Il est désormais introduit un terme implicite au contrat qui implique que le consentement du propriétaire ne peut être retardé sans raison valable (unreasonably delayed).
D’autre part, le propriétaire ne doit pas refuser d’accorder son consentement pour d’autres raisons que des raisons objectives (unreasonably withheld). Bien entendu, cette restriction a, et continue, de générer une jurisprudence abondante.
La défaillance du propriétaire à agir avec diligence et objectivité pourra conduire le cédant à réclamer des dommages-intérêts et, dans certains cas, à obtenir l’accord forcé du propriétaire récalcitrant.
Conclusion
La cession d’un bail est une faculté essentielle dont le locataire doit impérativement pouvoir bénéficier surtout lorsque le contrat de bail est conclu pour une longue durée et ne dispose pas de clause de résiliation anticipée. Il est à noter que la durée d’un bail en Angleterre n’est pas règlementée.
En amont de la signature, il appartient au locataire de s’assurer que cette cession n’est pas soumise à une condition ou bien, lorsque des conditions sont imposées, que celles-ci sont clairement identifiables, objectives et réalisables.
Jeffrey Green Russell – 2011 ©